张守文:经济法风险理论的提炼与运用 当代法学202601爱体育- 爱体育官方网站- APP下载

2026-01-16

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  内容提要:在现代风险社会,经济法作为典型的风险防控法,对于“统筹发展和安全”尤为重要。因此,应结合经济法领域的风险问题、风险类型、风险因素、风险防控及其内在关联,厘清经济法风险理论贯穿的逻辑主线,并基于经济法的制度实践,构建风险防控的“体制—机制”理论。通过揭示经济法需着力防控的因偏离其调整目标而形成的经济风险和法律风险,提炼并有效运用经济法的风险理论,不仅有助于从风险防控的维度,将经济法的重要价值融入经济法治建设,全面实现经济法的调整目标,推动经济法治现代化,也有助于明晰经济法风险理论不同于其他领域风险理论的特殊性,丰富和完善经济法学的新型理论体系,推动中国经济法学自主知识体系的建构,为“风险法学”研究提供重要的理论支撑。

  目次 一、背景与问题 二、基于经济法既有理论提炼风险理论 三、从经济法的制度实践提炼风险理论 四、经济法风险理论的具体运用 结论

  现代社会是典型的“风险社会”,市场化、信息化、全球化叠加带来的诸多风险,会极大影响经济、社会、政治、法律的转型和变革,加剧各个领域发展的复杂性和不确定性。因此,各国在实现现代化的过程中,都要有效防范化解相关风险,统筹发展和安全。对于此类重大现实问题,尤其需要学界展开深入研究。

  基于风险问题的重要性,相关研究成果可谓汗牛充栋,已形成社会科学领域的多种风险理论。例如,在社会学领域,贝克、吉登斯等对风险社会理论的研究,卢曼对风险社会学的思考,都有深远影响;在经济学领域,为避免风险可能造成的损失,需有效防控各类经济风险,风险经济学、保险学等得到迅速发展,其中,奈特对“可度量的风险”与“不可度量的不确定性”的区分受到广泛重视。尽管上述风险理论各有侧重,不尽相同,但都涉及“风险与利益的关系”这一核心问题。与此相应,在法学领域应关注“风险与权益的关系”,探讨如何通过有效的风险防控来保护相关主体的权益,从而推动法学领域的风险理论提炼,深化“风险法学”研究。

  由于防范化解风险,保护各类主体的合法权益,是法律制度的重要功能和调整目标;降低相关主体权益受损的可能性,是法律制度设计和法学研究需关注的重要问题,因此,各部门法学科对风险问题或风险理论均有大量探讨。例如,刑法学界曾对风险刑法理论与风险社会理论能否结合、如何结合有诸多讨论;行政法学界则探讨了多个领域的风险规制问题;经济法学界对金融风险、财政风险、债务风险等问题亦有具体研讨。由于经济法自产生之时就与经济风险、经济危机密切相关,它是典型的风险防控法和危机对策法,因此,可以从风险维度审视经济法的产生和发展,并提炼经济法的风险理论。

  当前,百年未有之大变局带来了国内与国际、经济与社会等多个层面的不确定性,各类风险纷繁复杂,我国发展处于战略机遇和风险挑战并存、不确定难预料因素增多的时期,应坚持统筹发展和安全,有效防范化解各类风险。仅就经济领域而言,如何防范化解重大的金融风险、财政风险、债务风险、产业风险、竞争风险等,切实保障国家经济安全,无疑非常重要。对此,需加强政策手段与法律手段的协调运用,推进各个部门法的协同调整,尤其应发挥经济法防控风险的重要作用,从而在经济法治轨道上推动经济健康发展。

  基于经济法领域的风险问题对经济、社会、政治的重要影响,在经济法学界以往具体探讨的基础上,还应当对整体风险理论展开系统研究。为此,有必要基于经济法的既有理论和制度实践,进一步提炼经济法的风险理论,揭示其中贯穿的逻辑主线,并明晰其有别于其他部门法风险研究的特殊性,从而更有针对性地解释和指导经济法的风险防控实践,推动经济法制度的完善。

  提炼经济法的风险理论,离不开对“风险”的基本认识。尽管人们对风险的概念莫衷一是,但大都将其界定为“影响某种目标实现的不确定性及其造成损害的可能性”。对于上述的不确定性、造成损害的可能性等共性问题,学界已有大量探讨;而各个领域的具体风险,则因其影响“目标”的不同而各异。因此,应考察因偏离经济法调整目标而产生的各类风险,并将其作为提炼经济法风险理论的重要考量。通过“对标”经济法的调整目标,有助于明晰经济法领域的风险类型,并有针对性地进行风险识别、风险分析和风险防控,从而保护相关主体的合法权益,促进经济与社会的良性运行和协调发展。

  有鉴于此,本文将基于经济法既有理论与风险问题、风险类型、风险因素、风险防控的内在关联,分析经济法风险理论贯穿的逻辑主线;在此基础上,将基于经济法的制度实践,探讨风险防控的“体制—机制”理论,以丰富和完善经济法的风险理论。依循上述风险理论,本调应以经济法调整目标为主轴,将是否存在“目标偏离”而引发风险,作为提炼风险范畴、构建风险理论的重要方向,从而使经济法的风险理论能够贯通适用于各类经济法制度;同时,应将上述风险理论广泛运用于经济法的法治实践,切实从风险防控维度推动经济法治的完善,从而实现经济法治的现代化。

  相对于经济法的既有理论,风险理论属于新型理论,它涉及相互关联的多个重要范畴,如风险问题、风险类型、风险因素、风险防控等,且与风险界定、风险识别直接相关。基于前述对风险的基本认识,应考察影响经济法调整目标实现的不确定性及其造成损害的可能性,并考虑哪些风险防控需要在经济法制度层面予以回应。

  从总体上说,每个部门法都涉及风险问题,并有其相应的风险类型,如民商法领域的交易风险、行政法领域的行政风险、社会法领域的社会风险,等等。上述风险问题和风险类型,与各个部门法调整所欲实现的目标,或者所要解决的基本问题和基本矛盾直接相关。同样,在经济法领域要关注影响经济法调整目标实现的各类风险,从而更好地解决经济法的基本问题(即市场失灵与政府失灵问题)和基本矛盾(即个体营利性与社会公益性的矛盾),由此使经济法上的风险问题和风险类型有别于其他部门法。

  基于既往风险理论研究的基本共识以及经济法的特殊性,经济法所应关注的风险,主要是影响经济法调整目标实现的“不确定性”及其造成损害的“可能性”。依循上述的风险界定,有必要结合经济法的分析框架、基本原理、基本价值、基本功能等既有理论,分别探讨经济法领域的风险问题、风险类型、风险因素和风险防控等风险范畴及其相互关联,并据此提炼经济法的风险理论。

  经济法的分析框架,主要包括“双手并用”“两个失灵”“利益主体”“博弈行为”“交易成本”等,它们相互关联,且都与风险问题直接相关,是提炼经济法风险理论的重要起点。例如:

  “双手并用”的分析框架强调,应通过市场之手与政府之手的协调并用,实现有效市场与有为政府的结合;若仅运用某一只手,忽视双手的分工和协作,则会带来经济领域的“体制风险”。此外,一国实行计划经济体制还是市场经济体制,能否实现双手的协调并用,还会涉及资源配置的“效率风险”。为了防范化解上述风险,我国《宪法》第15条先在第1款规定“国家实行社会主义市场经济”,又在第2款规定“国家加强经济立法,完善宏观调控”。依据上述规定,既应强调市场机制在资源配置方面的决定性作用,也要重视国家宏观调控和经济立法的重要作用。基于上述“双手并用”的宪法要求,我国在经济法领域通过具体的宏观调控法和市场规制法,对“双手并用”及其相互协调作出诸多规定,从而为防控“体制风险”和“效率风险”奠定了重要制度基础。

  “两个失灵”的分析框架强调,市场失灵和政府失灵是经济法调整需要解决的基本问题,它们对经济法制度生成和制度变迁具有重要影响,如不能有效解决“两个失灵”问题,就会带来资源配置的“效率风险”,对此应通过经济法的制度安排加以解决。由于经济法的调整目标,是通过降低交易成本或发展成本,来提升资源配置效率,使整体经济运行“更经济”,因此,其大量制度都旨在通过解决“两个失灵”问题,化解各类“效率风险”,从而推动经济与社会的良性运行和协调发展。

  “利益主体”的分析框架强调,各类经济法主体都有各自的利益追求,为了实现其利益最大化,必然着力防控各类风险,从而尽量减少其权益受损的可能性。其中,经济法规定的大量信息制度,力图通过保障相关投资者、债权人、消费者等各类主体的获取信息权,来减少影响其经济决策的不确定性,从而降低其各类经济风险;各级政府作为利益主体,也需要及时获取相关信息,强化经济规制或市场监管,防控各类风险,以维护其相关权益,并保障社会公共利益。

  “博弈行为”的分析框架强调,各类经济法主体作为独立的利益主体,都会从事趋利避害的博弈行为,相关“道德风险”和“逆向选择”问题亦会普遍存在。因此,应当在经济法制度中设置合理的博弈规则,使各类主体的博弈行为都在经济法治的框架下展开,从而降低各类博弈风险,兼顾各类主体合法权益的保护,进而形成良好的社会经济秩序,增进社会整体福利。

  “交易成本”的分析框架强调,经济法主体只要为自身利益而从事博弈行为,就会产生大量交易成本,影响社会经济的有效运行。因此,应通过经济法的制度安排,通过风险识别、风险防控,降低各类交易成本,防范化解“交易风险”和“收益风险”,从而维护公平竞争的市场秩序,保障相关主体的合法权益,促进经济的持续增长。

  总之,上述经济法的分析框架涉及多种风险问题。事实上,只要各国实行市场之手与政府之手的“双手并用”,就会在某些领域产生资源配置失效的“两个失灵”,这与各类“利益主体”从事利己的“博弈行为”以及由此产生的“交易成本”过大问题直接相关。因此,资源配置的“效率风险”、经济分权的“体制风险”、各类主体的“交易风险”和“收益风险”等都需要通过经济法的制度安排加以防控。面对无所不在、无时不有的风险,经济法不可能解决所有风险问题,也没有必要消除所有风险,但对于偏离其调整目标的各类重要风险,仍需通过经济法的科学制定和有效实施持续防范化解。

  经济法的基本原理,如差异性原理、经济性原理、规制性原理、均衡性原理等,均与风险类型密切相关。上述相互关联的基本原理强调:经济法主体在地位、信息、能力等方面存在现实差异,会导致多个层面的不平等、不对称、不均衡,并带来多种类型的风险,因而需要围绕经济法的调整目标,运用经济法的规制手段,持续防控相关风险,从而实现对各类主体合法权益的均衡保护,促进整体经济的动态均衡发展。上述“现实差异—调整目标—规制手段—动态均衡”的主线,不仅体现了经济法基本原理之间的紧密关联,也揭示了风险防控的经济法治逻辑。由于现实差异导致的众多风险,都需要“对标”经济法的调整目标,并运用相应的规制手段,才可能实现有效防控,从而推进经济的动态均衡发展。因此,经济法治建设需要结合具体的风险类型,分别实施有效的风险规制。

  考虑到现实的风险类型众多,只有“对标”经济法的调整目标,才能有效识别和确定经济法上的风险;同时,只有运用经济法的规制手段,才能有针对性地防控相关具体风险。因此,下面着重基于“调整目标—规制手段”的内在关联,结合上述经济性原理和规制性原理,简要探讨经济法需要关注的风险类型。

  依循经济性原理,要实现经济运行“更经济”的目标,必须有效防控各类“经济风险”,减少经济法主体可能受到的经济损失。在既往的风险理论中,经济风险、社会风险、政治风险、法律风险等风险类型备受关注,它们对应于经济、社会、政治、法律等重要系统。从调整目标看,经济法首先应着重防控各类经济风险,包括财政风险、税收风险、金融风险、产业风险、竞争风险、消费风险等,它们对应于经济法的多个部门法。上述风险类型构成的风险体系,是经济法风险理论的重要研究对象。

  依循规制性原理,经济法要有效防控上述经济风险,就需要运用法律化的规制手段,依法实施宏观调控和市场规制。宏观层面的经济调控和微观层面的市场规制,都属于广义的“规制”或“经济规制”,都要符合规制性原理。为了防控宏观经济的运行风险,避免经济出现较动甚至经济危机,实现经济的良性运行,需要有效运用宏观调控手段;为了维护公平竞争的市场秩序,防范化解微观层面的市场风险,保障市场机制的有效运行,需要有效运用市场规制手段。在依法运用上述规制手段的过程中,既要关注各类经济风险,也要防范因违反法律或不当适用法律带来的法律风险。上述经济风险和法律风险,是经济法的风险理论需着重研究的两大风险类型。

  除上述风险类型外,基于经济法的调整目标,在运用规制手段的过程中,还需关注其他多种风险,如宏观风险与微观风险、整体风险与个体风险、公共风险与私人风险、系统性风险和非系统性风险等。对于上述风险类型,各类经济法主体的关注点可能各有侧重。例如,宏观调控主体会更关注宏观风险、整体风险、公共风险、系统性风险,因为这些风险事关整体经济运行安全和经济稳定增长,其能否有效防控会直接影响宏观调控法的实施效果。

  总之,基于上述经济法基本原理,有助于分析经济法领域的风险类型。面对纷繁复杂的各类风险,需要不断优化经济法制度。只有构建经济法领域的良法善治,才可能有效防范化解各类经济风险和法律风险,从而降低整体经济运行成本,保障经济安全,推动社会经济的健康发展。

  风险因素,或称风险成因,是可能引发风险的条件或原因。经济法的调整涉及多种重要价值目标,如效率和公平、自由和秩序、发展和安全等,如果偏离上述价值目标,就可能导致相关经济风险和法律风险。因此,对经济法价值目标的偏离,是需要关注的重要风险因素。

  在上述价值目标中,发展和安全是两个密切相关的重要价值。其中,安全是发展的前提,发展是安全的保障。事实上,各国在经济发展过程中,都面临着多种不确定性,由此可能带来的相关损害,会影响经济的健康、稳定发展。因此,通过防控风险来保障经济安全,促进经济稳定发展,是各国经济法追求的重要目标。正是基于对发展和安全的统筹,才形成了如下重要的经济法命题:从发展价值看,经济法是发展促进法;从安全价值看,经济法是风险防控法、危机对策法和安全保障法。无论在工业经济时代还是在数字经济时代,经济法的调整都必须处理好发展和安全的关系,在促进发展与风险防控之间形成动态均衡。

  例如,在数字经济领域,为了实现安全发展,我国已制定一系列旨在防控风险、保障安全的重要法律。其中,在立法名称上直接冠以“安全”字样的法律,主要有《网络安全法》和《数据安全法》。由于网络涉及数字经济发展的基础设施和重要内容,数据则是数字经济时代的关键生产要素,只有保障网络安全和数据安全,防控相关风险,才能促进数字经济的健康发展,因此,上述立法都强调“统筹发展和安全”,此外,《个人信息保护法》在立法名称上虽未使用“安全”字样,但它高度关注个人信息安全,因而同样是重要的风险防控法。可见,基于相关风险因素,上述数字经济领域的重要立法都重视加强数字风险规制,统筹发展和安全,这也是国家将上述立法归入经济法部门的重要原因。

  此外,数字经济领域以外的各类经济法立法,同样强调统筹发展和安全,它们在着力保障和促进经济发展的同时,也都规定了有关风险防控的原则和具体制度。例如,为了保障财政安全,防控财政风险,《预算法》规定了预算法定原则和预算收支平衡原则,强调严格控制财政赤字和预算调整。又如,为了保障金融安全,防控金融风险,避免金融危机的发生,《中国人民银行法》规定了存款准备金制度;《商业银行法》规定“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则”,将安全性原则作为首要原则,同时对资产负债比例管理作出专门要求(如资本充足率不得低于百分之八);《保险法》亦对保险公司的偿付能力作出特别规定,等等。即使是《消费者权益保护法》,也特别重视消费安全,将保障安全权置于消费者权利体系的首位,足见对防控消费风险之重视。由此可见,保障安全与风险防控,是贯穿各类经济法制度的重要价值目标和逻辑主线。

  另外,对经济法其他各类价值的偏离,也会构成重要的风险因素,同样应将其他价值目标与风险防控结合起来。例如,从效率与公平价值看,只有有效防控风险,才能避免或减少相关领域的不确定性可能带来的损失,从而提升经济效率,促进经济增长,实现经济性目标;只有不断优化经济法制度,推动公平交易和公平竞争,保障经济公平,才能防范各类不公平行为导致的风险(特别是不公平竞争、不公平分配对经济运行可能造成的损害),并通过维护公平的市场秩序和分配秩序,推动经济稳定发展。因此,应防控因偏离效率与公平的价值目标带来的无效率或低效率的风险,以及不公平的风险,切实保障经济安全和社会安全,在风险防控方面要充分体现效率价值与公平价值。

  又如,从自由与秩序的价值看,市场经济发展离不开基本的经济自由,如果不当的政府干预普遍存在,就会降低市场机制的资源配置效率,影响市场主体的活力和经济增长。因此,应持续优化营商环境,防范因缺少经济自由而可能带来的风险。此外,经济自由也要有限度,必须依法维护公平竞争的市场秩序和分配秩序,防范化解因失序或无序带来的各类风险,从而实现经济的有序、健康发展。

  总之,上述各类基本价值都是经济法调整所追求的重要目标,应当比照各类价值目标,明晰经济法上的风险因素,防控因偏离价值目标而导致的风险,加强对相关主体的权益保护。在此基础上,还可进一步分析经济法领域的其他风险因素,并构建经济法的“风险要素理论”。

  经济法制度的特殊结构,决定了其在防控风险方面的特殊功能。审视经济法的基本功能,有助于分析经济法为什么能够防控风险,以及如何防控风险等问题,这对于提炼经济法的风险理论同样甚为重要。从制度经济学角度看,制度的基本功能是抑制人们的任意行为和机会主义行为,从而防控相关风险,增进秩序。如果各类主体缺少内在的道德自律,又缺少外在的制度约束,则极易从事利己的机会主义行为,并可能带来大量外部性问题,增加社会成本,影响相关系统的稳定运行。经济法作为一类重要的法律制度,其基本功能是通过规范相关主体的经济行为,降低交易成本或发展成本,减少相关行为可能给其他主体利益造成的损害,从而维护经济系统的安全稳定运行。

  从法学角度看,经济法的基本功能包括规范功能和保障功能,即通过规范宏观调控行为和市场规制行为,以及相关的市场对策行为,防止或避免上述行为带来的风险,保障各类主体的合法权益,促进经济与社会的良性运行和协调发展。基于经济法的基本功能与其调整目标的内在一致性,针对偏离其调整目标的各类风险因素,应结合经济法的规范功能和保障功能,强化其风险防控功能,不断提升经济法主体的风险防控能力。例如,在财政法领域,针对政府债务风险,需要提升化解债务风险的能力;在金融法领域,针对各类不良资产风险,需要提高其处置能力,增强系统重要性金融机构的偿付能力,等等。正因风险防控能力非常重要,《中央关于制定国民经济和社会发展第十五个五年规划的建议》(以下简称《建议》)特别强调:“提高防范化解重点领域风险能力,统筹推进房地产、地方政府债务、中小金融机构等风险有序化解,严防系统性风险。”与此同时,还要关注经济法主体的承受能力,包括政府的财政承受能力、社会公众的承受能力等,这些承受能力对风险防控亦有重要影响,对此,在价格法等法律法规中都有相关规定。上述各类风险防控能力或承受能力,尤其与经济法的保障功能密切相关,事关其风险防控功能的实现,也是经济法的风险理论需研究的重要问题。综上所述,从经济法的分析框架、基本原理、基本价值、基本功能看,风险问题、风险类型、风险因素和风险防控是提炼经济法风险理论需要关注的重要范畴和基本内容,它们与经济法既有理论中的本体论、价值论关联紧密,涉及目标与手段、结构与功能等基本问题,共同构成了经济法风险理论的基本框架。

  与其他领域关注的风险不同,经济法关注的风险是偏离经济法调整目标的不确定性及其造成损害的可能性。基于上述风险界定,从风险问题归纳风险类型,并探寻各类风险的不同成因,再基于各类风险因素,有针对性地进行风险防控,从而避免或减轻可能发生的损害后果,保障各类主体的合法权益,是贯穿经济法风险理论的基本逻辑。依循上述“风险问题—风险类型—风险因素—风险防控—权益保护”的内在关联及其构成的“逻辑主线”,可以系统提炼经济法的风险理论。由于经济法与其他部门法的风险成因不同,需要解决的风险问题各异,从而具有独特的风险类型;同时,经济法需要针对不同的风险类型和风险成因进行有效的风险防控,才能有效保障相关主体的合法权益。因此,经济法的风险理论具有不同于其他部门法风险理论的特殊性。

  理论源于实践,经济法的风险理论要源于风险防控的制度实践。基于“从实践中来,到实践中去”的认知路径,只有从经济法的制度实践提炼风险理论,才能更好地指导风险防控的经济法实践,并在制度实践中检验理论。事实上,经济法自产生之时就承担了防控风险、应对危机、保障经济安全的重要使命,它是典型的风险防控法、危机对策法和安全保障法,由此使“风险防控—危机应对—安全保障”成为经济法重要的规范路径和制度目标。正因如此,经济法会大量涉及风险防控的体制和机制安排,其中蕴含着风险理论的重要内容。

  从立法规定和法律实施看,只有针对不同的风险类型,结合相关的风险因素,进行风险识别和风险分析,才能有效进行风险防控,从而降低或消除其导致损害的可能性,并通过持续的“化险为夷”“转危为安”,实现经济法的调整目标。在此过程中,风险防控的体制和机制至为重要。因此,有必要结合经济法的制度实践,考察经济法的风险类型、风险分析与风险防控手段,以进一步揭示经济法的风险防控机制,并分析影响该机制有效发挥作用的风险防控体制,从而进一步提炼和丰富经济法的风险理论。

  风险防控是经济法的重要制度功能和制度目标。要有效防控风险,需要先明确相关的风险类型,对其进行风险分析,并运用相应的风险防控手段,这是风险防控的基本机制。因此,需要从明确风险类型、展开风险分析、运用风险防控手段三个层面,分析经济法制度实践中的风险防控机制问题。

  结合具体风险问题,明确风险类型,是进行风险防控的重要前提。在此基础上才能对风险概率、风险程度展开风险分析,并运用相应的风险防控手段,更好地实现经济法的调整目标。对于经济法上的风险类型,前面已基于既有理论略作归纳。由于经济法调整范围非常广阔,各类经济法制度设定的具体目标各异,相应的风险类型也会多种多样,难以尽数。因此,除前述风险类型外,在经济法制度实践中还涉及其他诸多风险类型。

  例如,在“政府—市场”的二元结构下,经济法的调整涉及公共经济和私人经济两大领域,相应地,需要关注公共经济风险与私人经济风险。其中,政府的财政风险,特别是具体的预算风险、税收风险、债务风险等,都属于公共经济风险;而市场主体的各类风险,如竞争风险、价格风险、质量风险、消费风险等,则属于私人经济风险。由于政府与市场主体追求的目标不尽相同,其关注的经济风险各异,会相应影响经济法的制度安排。

  与上述风险类型相关联,无论是国家(或政府)实施的宏观调控行为和市场规制行为(合称调制行为),还是市场主体实施的市场对策行为,如果偏离经济法的调整目标,就会分别形成国家调制风险与市场对策风险。前者包括财政风险、金融风险、产业风险等宏观调控风险,以及市场规制风险(包括一般市场规制风险与特别市场监管风险),涉及宏观调控与市场规制的合理性与合法性,对宏观经济运行与微观市场秩序影响巨大,是经济法的风险理论需要特别关注的风险类型。

  其实,经济法的各个子部门法都有各自重点防控的风险。其中,财税法、金融法、产业法、竞争法等,分别需着重防控财政风险、税收风险、金融风险、产业风险、竞争风险等,对此,许多具体法律制度都有相关规定。当然,由于风险影响范围和程度不同,上述风险还可分为前述的系统性风险和非系统性风险等,与之相应的风险防控制度也会有所区别。

  针对上述不同类型的风险,应着重从风险因素、风险事件和风险损害三个方面展开风险分析或风险评估。其中,风险因素是可能导致风险发生的条件或原因;风险事件是使风险发生的可能性转化为现实性的偶发事件;而风险损害则是风险事件发生后所带来的损失和危害。具体到经济法领域,应基于前述风险类型,着重分析影响经济法调整目标实现的不确定性及其可能造成的损害,并针对可能引发风险的相关因素,进行风险预警和风险防控,以尽量避免风险事件的发生,或减轻其可能造成的损害。

  事实上,经济法的制度设计如能结合风险因素或风险点,有针对性地进行相关制度安排,会更有助于防止相关风险及其损害结果的发生。因此,应按照风险防控的需要,不断完善经济法制度,并在经济法的实施过程中,持续进行风险监测和风险评估,从而防控相关风险。考虑到经济法主体的违法行为、失当行为是引发相关风险的直接因素,尤其应当对其进行有效的法律规制,这也是经济法立法和法律实施需关注的核心问题。

  在前述明确风险类型,展开风险分析的基础上,还要及时提出风险预警,运用风险防控手段,切实防范化解各类经济风险和法律风险,从而实现经济法的调整目标。尽管在经济法的各个部门法领域,风险防控的具体实践会有诸多不同,但普遍将相关监管措施作为风险防控的共通手段。例如:

  在财税法领域,防控财政收支风险是重中之重,为此,应在财政收入方面,依法加强对税收、收费、国债等领域的财政收入行为的监管,防止“跑冒滴漏”,确保及时、足额、稳定地获取财政收入;在财政支出方面要加强预算审批、预算执行和预算调整环节的监管,规范预算支出行为,控制政府债务。鉴于加强财政收支监管是防控财税风险的重要手段,在财税立法中还应优化对相关监管制度的规定。

  在金融法领域,防控金融风险历来是核心目标。只有依法调控货币供应量,加强金融监管,才能通过防范化解各类金融风险,应对可能发生的金融危机,确保整体金融秩序稳定。为此,不仅要有效运用中央银行的各类金融调控手段,还要强化国家金融监管总局和证监会的多种金融监管措施。与此相关,应构建系统的金融调控制度和金融监管制度,使防控金融风险的各类手段的运用都能于法有据。

  此外,上述各类监管措施,还要与信息披露或信息公开等手段有机结合,并将其运用于风险防控。事实上,经济法中的大量“信息制度”,普遍要求相关主体披露或公开信息,以通过提高透明度,增加相关主体的确定性,减少其因缺少信息而带来的风险。例如:

  第一,财政法领域的预算信息公开制度,会直接影响财政透明度,对于加强财政监管,防控财政风险具有多重意义。对此,除国内立法外,《联合国反腐败公约》亦有相关规定。

  第二,税法领域传统的涉税信息报送制度,以及涉税信息交换制度,有助于加强国内、国际层面的税收监管,降低税收流失的风险。在数字经济时代,明确不同部门、机构之间的涉税信息共享制度,以及平台企业的涉税信息报送制度,也都有助于解决税收逃避问题,防范税收风险。

  第三,金融法领域明确规定的信息报送制度、信息披露制度、信息共享制度等,对于打击相关金融违法行为,防范多个领域的金融风险,提高金融监管的实效,尤其具有重要价值。为此,我国《证券法》专门增设“信息披露”一章,将信息披露作为风险防控的重要手段。此外,上述信息手段与监管措施的有机结合,在国际层面也受到普遍关注。其中,备受瞩目、多次升级的《巴塞尔协议》,就强调政府监管、信息披露对于防控风险的重要作用。据此,可以将市场主体的信息披露作为实施金融监管和金融风险防控的重要手段,并与其他风险防控手段一起,共同构成金融领域的风险防控机制。

  近年来,现代信息技术的发展及其在各个领域的融入,不仅提升了多种效率,也相应带来了诸多风险,应通过现代信息技术和信息规制手段加以防控。与此同时,政府的信息公开程度,直接影响相关主体的知情权,对于防范相关风险亦甚为重要。因此,各个领域都应通过信息披露或信息公开等信息手段,加强相关领域的监管,从而防控风险、降低不确定性,加强国家利益和各类市场主体合法权益的保护。正因上述各类信息手段的实施事关政府的监管实效,在财政、税收、金融、产业、竞争等立法中,都涉及对相关主体的信息披露、信息报送、信息共享等方面的具体要求,并将其作为依法实施监管的重要手段,纳入经济法的风险防控机制。

  总之,应通过明确风险类型、展开风险分析、运用风险防控手段,建立风险防控机制,并将该机制予以制度化、法治化。为此,《国家安全法》第19条特别规定“国家维护国家基本经济制度和社会主义市场经济秩序,健全预防和化解经济安全风险的制度机制”,这与经济法规定的风险防控机制是内在一致的。

  上述风险防控机制需要在适合的体制下才能有效发挥作用。因此,应当从经济法的制度实践提炼风险防控体制理论,并将其与风险防控机制理论相互协调,共同作为经济法风险理论的重要组成部分。

  经济法上的财政法、税法、金融法等各个部门法,分别涉及财政管理体制、税收管理体制、金融管理体制等经济管理体制,其中也包括风险防控体制。国家设立经济管理部门或机构,并依法在相关主体之间进行分权,不只是为了定分止争,也是为了防控“体制风险”和其他相关风险。只有相关部门和机构依法行使宏观调控权或市场规制权,才可能防控相关风险的发生或积聚、扩散,并进行有效的风险处置,避免相关危机的形成,从而实现法律的调整目标。例如:

  第一,在金融风险防控方面,各国普遍设立中央银行,并依法赋予其重要的金融调控权;同时,基于金融对现代国家经济社会发展的巨大影响,各国还普遍设立金融监管机构,以防控金融风险。我国的中央金融委员会、中国人民银行、国家金融监管总局、证监会,都在防控金融风险方面发挥着重要作用,从而形成了“一委一行一局一会”的金融风险防控体制。该体制的有效运行,有助于实现《建议》提出的“丰富风险处置资源和手段,构建风险防范化解体系,保障金融稳健运行”的目标。

  第二,在税收风险防控方面,为了解决不同时期的财政体制、税收体制问题,防控相关风险,我国曾对税务系统进行“统—分—统”的机构调整,先将改革开放之初统一设立的税务系统,于1994年分设为国税、地税两套机构,再于2018年将两套税务机构合并,实行统一的税收征管体制。现行的税收征管体制,不仅有助于加强税务系统内部的信息沟通以及税务机关与相关机构之间的涉税协作,也有利于降低纳税成本,提高税收征收效率,防范税收流失风险,全面保障国家税收利益和纳税人合法权益。

  第三,在竞争风险防控方面,我国的竞争监管体制非常复杂,仅在反垄断领域,就曾分设三个执法机构。为优化反垄断监管体制,我国于2018年将分散的反垄断职能统一并入国家市场监管总局,并于2021年设立国家反垄断局,以推动执法标准的统一,防控市场的垄断风险。此外,通过加强国务院反垄断反不正当竞争委员会的协调,有助于进一步防控多种竞争风险,维护市场竞争秩序,体现完善竞争监管体制的积极意义。

  上述几个领域的体制变革不仅带动了分权调整,也带来了相关机构的设立与合并,包括国家金融监管总局、国家反垄断局的设立,以及国税与地税的合并、三个反垄断执法机构的合并、银监会与保监会的合并等,这些机构调整或体制改革,实质上构建了一种新的风险防控体制。

  从上述的体制变革看,经济法的体制法不仅要从一般的分权视角,关注某类体制的合理性和合法性,还应从风险防控的视角,审视相关机构如何设置、如何分权,从而尽量弥补宏观调控和市场监管的体制漏洞,以免形成更多的体制风险或制度风险。因此,推动风险防控体制的完善,同样是经济法风险理论需研究的重要内容。

  由于良好的风险防控体制,能够为风险防控机制有效发挥作用提供基础框架。因此,在经济法的制度实践中,应将风险防控的体制与机制紧密结合,优化相关权力和权利的配置,使相关机制运行更加顺畅;同时,应尽量弥补相关的制度罅漏,防控相关主体因规避法律而产生的经济风险和法律风险,降低相关行为对经济法调整目标的偏离度,切实保障经济法主体的合法权益。

  随着经济全球化和现代信息技术的发展,完善风险防控的体制和机制,事关国家的主权、安全和发展利益等重要法益。如果某些国家不当实施风险防控,基于所谓“国家安全”考虑而发动关税战、贸易战、科技战、金融战,无疑会给相关国家带来多方面的经济风险和法律风险。对此,需要在国际法和国内法(特别是经济法)层面加以回应,尤其应解决风险防控的体制不健全、机制不协调问题,避免在防控涉外风险方面处于被动地位。因此,应通过完善防控风险的体制和机制,形成整体合力,并在经济法制度实践中加以落实。

  总之,从制度实践中提炼的风险防控体制理论,与前述的风险防控机制理论存在紧密关联,可将两者整合为风险防控的“体制—机制”理论,并作为整体经济法风险理论的重要组成部分。据此,应推动风险防控体制与机制的有机结合,持续优化风险防控的制度体系。

  上述基于经济法既有理论提炼的风险理论,涉及多种重要风险范畴,依循其中贯穿的“风险问题—风险类型—风险因素—风险防控—权益保护”的逻辑主线,有助于分析风险防控制度体系各个部分的内在关联;而基于经济法制度实践提炼的风险防控“体制—机制”理论,则有助于发现经济立法中有关风险防控体制、机制方面的缺失。为此,应将经济法的风险理论有效运用于实践,推动经济法治的完善。

  经济法风险理论贯穿的“风险问题—风险类型—风险因素—风险防控—权益保护”的逻辑主线,应在经济法的制定或实施方面充分体现,由此才能进一步聚焦风险问题,并基于特定的风险类型和风险因素,运用风险防控手段,依法保护相关主体的合法权益。

  例如,为了有效防控金融风险,我国积极推进金融稳定立法。基于上述风险理论的逻辑主线,“金融稳定法”的制定应当聚焦金融风险问题,关注“系统性金融风险”这一风险类型;针对此类风险的复杂成因,应结合可能导致其发生的各类风险因素,规定金融调控和金融监管的多种风险防控手段,从而实现维护金融安全运行、保护各类金融法主体合法权益的目标。依循上述逻辑主线,可以审视“金融稳定法”的制定是否存在立法缺失,在哪些方面还应加以完善,从而确保风险防控的逻辑链条完整。同样,在该法的未来实施过程中,也可以依循上述逻辑主线,考察其实施效果,并为法律的后续修改提供重要参考。

  又如,为了有效防控财政风险,我国在《预算法》中规定了有关预算监管的多种制度,以及应对具体财政风险的相关制度。尽管该法仅在第35条有关“国务院建立地方政府债务风险评估和预警机制”的规定中使用“风险”一词,但该法第12条强调的“各级预算应当遵循统筹兼顾、勤俭节约、量力而行、讲求绩效和收支平衡的原则”,以及与此相关的多项制度安排,如预备费制度、预算稳定调节基金制度等,都与财政风险防控直接相关。因此,《预算法》也是财政风险防控法。依循上述风险理论的逻辑主线,审视《预算法》的相关规定,可以发现该法对风险问题的强调以及对财政风险类型的提炼还不够,尚未将“防控财政风险”列入立法宗旨;此外,尽管该法规定了“预算执行分析”制度,但对“风险因素分析”尚缺少明确规定,对相应的财政风险防控亦无系统制度安排,这对财政收支都会产生一定影响。因此,应通过修改《预算法》,增加防控财政风险的相关内容,并在该法的具体实施过程中,充分体现风险理论的逻辑主线。此外,在财政风险防控方面,我国当前政府债务规模较大,企业的账款回收必然受到影响,并由此拖累整体经济的良性循环,从而带来多重风险。对此,仅靠《预算法》的少量相关条款难以应对,还需通过制定《公债法》或《政府债务法》,构建系统的政府债务法律制度,为防控债务风险提供制度依据,这对于保障国家财政安全和整体经济安全,促进经济持续健康发展,均具有重要现实意义。

  上述金融法、财税法领域涉及的金融风险和财政风险,是经济风险的主要类型,需从经济安全乃至整体国家安全的角度加以关注,以防其可能对社会公共利益造成重要损害,并影响整体经济的可持续发展。因此,应坚持“统筹发展和安全”的原则,切实通过加强风险防控来保障国家经济安全,促进国民经济的健康发展。

  总之,依循经济法风险理论的逻辑主线,审视经济法的制定和实施,有助于发现既有法律或拟制定法律在风险防控方面的得失,从而推进经济法治的完善。因此,应将上述逻辑主线贯穿经济法治实践,着力在法治建设的不同环节和不同领域加强风险防控,以保障经济法调整目标的全面实现。

  经济法风险防控的“体制—机制”理论,主要是从经济法的规范论和运行论视角,对制度实践中的风险防控体制与机制的理论概括。将该理论有机融入经济法治实践,强化风险防控的体制与机制的紧密关联,更有助于形成风险防控的整体合力。为此,下面选取经济法的几个不同领域,对其中涉及的风险防控体制和机制问题略作研讨。

  第一,在民营经济促进法领域,基于民营经济在市场经济中的重要地位,必须保障和促进其健康发展,否则就会严重影响市场主体的预期并导致经济运行的较大风险。因此,需要通过《民营经济促进法》的制定和有效实施,防控经济下行的风险。事实上,《民营经济促进法》已分别在多个层面,对民营经济组织相关的风险防控问题作出规定,包括政府和社会资本合作项目中的风险分担机制、民营经济组织融资风险的市场化分担机制、为民营经济组织提供知识产权风险预警服务、支持民营经济组织加强风险防范管理、支持引导民营经济组织加强廉洁风险防控等。上述规定涉及不同的风险问题、风险类型以及具体的风险防控机制,这些机制的有效运行,离不开相应的风险防控体制。从法律文本看,该法第4条仅规定国务院和县级以上地方人民政府“建立促进民营经济发展工作协调机制”,对风险防控机制并未做明确规定;同时,尽管该法还规定“国务院发展改革部门负责统筹协调促进民营经济发展工作。国务院其他有关部门在各自职责范围内,负责促进民营经济发展相关工作”,这也只是确立了促进民营经济发展的体制,对防控风险的体制同样未做明确规定。事实上,无论是国务院各相关职能部门,还是从中央政府到地方政府的各个层级,只有确立合理的风险防控体制,才能使上述风险防控机制更好发挥作用。

  第二,在国家发展规划法领域,我国正在制定“国家发展规划法”。从风险防控的角度,该法有必要规定如下内容:其一,编制国家发展规划应当统筹考虑财政承受能力和重大风险防范等因素,加强国家发展改革委与财政部等部门的协调;其二,应保证其他各级各类规划与国家发展规划在主要目标、发展方向、总体布局、风险防控等方面协调一致。基于上述要求,应建立国家发展规划领域的风险防控体制和机制,并在“国家发展规划法”以及其他相关法律中加以落实,从而为风险防控体制与机制的有机结合提供法律依据。

  第三,在竞争法领域,反垄断法和反不正当竞争法的重要功能,是维护市场竞争秩序,防控垄断和不正当竞争行为带来的竞争损害风险。其中,反垄断法重点关注排除、限制竞争的垄断行为造成竞争损害的可能性,反不正当竞争法重点关注不正当竞争行为造成竞争损害的可能性。基于两法的目标与功能的紧密关联,在竞争执法方面需有效解决防控竞争损害风险的体制和机制问题,推动市场监管执法标准的统一。事实上,我国明确竞争执法职能由国家市场监管总局系统统一行使,正是体现了风险防控的“体制—机制”理论所要求的“有机结合”。

  第四,在金融法领域,面对复杂的金融问题以及诸多不确定因素,需要加强金融调控和金融监管,将防控风险的体制和机制在法律层面确立下来。例如,依据《中国人民银行法》第2条规定:“中国人民银行在国务院领导下,制定和执行货币政策,防范和化解金融风险,维护金融稳定。”据此,中国人民银行在风险防控方面负有重要职责,在金融风险防控体制中居于重要地位,它作为宏观审慎管理的主体,要会同相关部门履行宏观审慎管理职责,并着力监测、识别、评估、防范和化解系统性金融风险。与此相关联,《国家安全法》第20条规定:“国家健全金融宏观审慎管理和金融风险防范、处置机制,加强金融基础设施和基础能力建设,防范和化解系统性、区域性金融风险,防范和抵御外部金融风险的冲击。”依循上述不同维度和层次的立法规定,应将金融风险防控体制与相关具体机制有机结合。

  又如,《证券法》作为重要的金融立法,同样涉及风险防控的诸多制度安排。该法关注投资者的投资风险,以及证券公司可能出现的重大风险,确立了证券交易所对证券交易的风险监测义务、证券公司的风险管理以及防范和控制风险的义务等;同时,在金融监管方面,它特别规定国务院证券监督管理机构的重要职责是防范系统性风险,依法监测并防范、处置证券市场风险,从而实现“维护投资者合法权益,促进证券市场健康发展”的调整目标。依据上述规定,证监会应与交易所、证券登记结算机构等加强协调,共同完善证券市场风险防控的体制和机制。

  总之,依循风险防控的“体制—机制”理论,为了在经济法治实践中有效贯穿风险防控的逻辑主线,应建立相应的体制和机制,并加强相关体制与机制的有机结合。因此,在进一步全面深化经济体制改革的过程中,应按照风险防控的具体规定,建立健全风险防控的体制和机制,以切实保障各类主体的合法权益,实现经济法的多元调整目标。

  在市场化、法治化、国际化交叠发展的新时期,经济法需要回应诸多新问题,有效防控各类风险。为此,有必要提炼经济法的风险理论,并将其作为与分配理论、发展理论、信息理论密切相关的新型理论,这是对经济法既有理论的重要拓展。

  提炼经济法的风险理论,不仅要说明经济法与风险的相关性,以及经济法防控风险的必要性,还要基于经济法的“结构—功能”,回答其防控风险的可行性。因此,该理论不仅涉及前述各类重要风险范畴,以及基于这些范畴的紧密关联而形成的逻辑主线,还涉及风险防控的体制机制等内容。鉴于经济法各类制度涉及的风险问题与风险类型的多样性,以及风险因素的复杂性,其风险防控目标和防控手段也会存在诸多不同,由此使相关风险防控的体制机制更为复杂,必须提升其系统性。对此,尚需学界基于既往风险理论的基本共识以及经济法的既有理论,结合经济法风险防控的特殊性,展开更为系统、深入的理论提炼。

  从风险界定看,经济法需要关注的风险,是偏离经济法调整目标的不确定性及其造成损害的可能性。由于经济法既要保护国家利益和社会公共利益,又要保护私人利益,从而在均衡保护各类利益的过程中,体现其追求的多元价值,实现其多元调整目标。因此,必须通过经济法调整,有效防控相关经济风险和法律风险。与此相关联,提炼经济法的风险理论,需要“对标”经济法的整体调整目标,以及各类具体制度的目标,由此使经济法的风险理论有别于其他部门法的风险研究。

  从风险问题和风险类型看,经济法作为现代法,具有突出的现代性,需要回应现代经济社会的诸多风险。产生于工业经济时代并在数字经济时代发挥重要作用的经济法,要防控多种类型的复杂风险,特别是吉登斯强调的“被制出来的风险”或“人为风险”,其面对的风险问题更为复杂。由于经济法调整范围广阔,调整目标多元,其涉及的风险类型尤为多样。事实上,我国作为最大的发展中国家,在实现国家现代化过程中涉及的诸多风险,既包括各类传统风险,也包括在大国博弈、技术革命、产业变革方面产生的新型风险,无论这些风险属于经济风险抑或法律风险,都是经济法风险理论的重要研究对象。

  依循经济法的风险理论,在经济法调整的各个具体领域,应结合相关制度的调整目标,基于上述风险类型,进行具体的风险识别、风险分析或风险评估,进而实施相应的风险预警和风险防控。在贯穿上述风险理论逻辑主线的过程中,应充分体现效率和公平、自由和秩序、发展和安全等重要价值目标,从而促进经济的稳定增长,保障社会公益和基本人权,实现经济与社会的良性运行和协调发展。

  依循经济法的风险理论,还应着力完善风险防控的体制和机制,推动经济法的法治体系建设,通过构建良法善治,切实降低相关主体的各类风险。为此,应基于现实的风险情况,按照《建议》提出的以“法治为保障、风险防控为落脚点”的要求,进一步堵塞风险防控方面的立法漏洞,并通过依法实施宏观调控和市场规制,避免风险的积聚和扩大;同时,在经济司法活动中,也应关注风险防控,避免风险扩大及其可能造成的损害,从而保护社会公共利益,增进社会总体福利。

  上述经济法风险理论的提炼与运用,有助于中国经济法学自主知识体系的建构和完善。如前所述,风险理论与分配理论、发展理论、信息理论等一样,都是基于经济法的重要命题提炼的新型理论,并且,其他各类新型理论也都与风险问题存在关联。例如,分配理论关注收入、财富的分配,其中涉及“分配的风险”与“风险的分配”,对此风险社会理论与经济法的风险理论都要加以研究;发展理论关注“发展和安全”的价值统筹,要回应在发展中产生的各类风险,解决现代化过程中的风险防控和危机应对问题;信息理论则关注数字经济时代与信息相关的风险问题,并强调通过有效保护相关主体的信息权,来减少不确定性。上述对风险问题的不同维度的关注,使各类理论形成紧密关联,由此可以通过对既有理论的拓展,构建经济法的新型理论体系,从而进一步丰富和完善经济法理论。

  尽管对风险或风险防控等重要问题,在经济学、社会学等领域已有大量重要研究成果,并形成“风险经济学”“风险社会学”等多种风险理论,但其研究视角毕竟不同于“风险法学”。既有风险理论能否全面融入经济法,能否有助于经济法风险理论的提炼,尚需学界深入研究。由于经济风险和法律风险广泛而重要,与既有风险理论存在紧密关联。因此,既应关注风险理论的共性,也要看到经济法风险理论的特殊性,并持续推进经济法风险理论的深化。这尤其有助于构建中国经济法学自主知识体系,切实解决现实的各类风险防控问题,强化经济法的法益保护,推进“风险法学”研究的深化。

  《当代法学》杂志创刊于1987年,系吉林大学主办、吉林大学法学院承办、《当代法学》编辑部编辑、出版的法学核心刊物。自2008年开始,《当代法学》入选中文社会科学引文索引(CLSCI)来源期刊;自2019年开始,入选中国法学核心科研评价来源期刊目录(CLSCI)。《当代法学》杂志创刊30多年来,始终突出以各部门法学基础理论研究、前沿问题、热点问题为重点的办刊定位,在稿件刊发和栏目设置上努力突出杂志的特色。《当代法学》杂志将秉承这一办刊定位和宗旨,为部门法学专家、学者和实务工作者搭建学术研究与交流的平台。

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